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李小美于2019年4月1日入職北京某科技公司擔(dān)任產(chǎn)品運(yùn)營(yíng)，雙方簽訂了期限至2022年3月31日的勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同約定公司安排李小美執(zhí)行不定時(shí)工時(shí)制度。

后雙方因加班費(fèi)發(fā)生爭(zhēng)議。李小美主張加班了500多小時(shí)，公司未向其支付加班費(fèi)。李小美主張的加班為利用微信、釘釘?shù)壬缃幻襟w與客戶及員工的溝通。

李小美提交了《假期社群官方賬號(hào)值班表》、聊天記錄、排班表和釘釘打卡記錄，以此主張存在加班，公司認(rèn)為值班內(nèi)容就是負(fù)責(zé)休息日客戶群中客戶偶爾提出問(wèn)題的回復(fù)，并非加班。

李小美申請(qǐng)仲裁，要求公司支付加班費(fèi)203206.9元，仲裁委不予支持。

李小美不服裁決訴至法院。要求法院判令公司支付加班費(fèi)約40萬(wàn)元。

一審判決：雙方約定執(zhí)行不定時(shí)工作制，不存在加班費(fèi)，且值班表不能充分證明加班

一審法院認(rèn)為，李小美與公司在勞動(dòng)合同中約定執(zhí)行不定時(shí)工作制，因此法院不支持李小美要求公司支付休息日及延時(shí)加班費(fèi)的請(qǐng)求。

關(guān)于法定節(jié)假日加班，李小美僅提交了值班表予以證明，其所主張的大部分日期并非法定節(jié)假日，且不能證明具體工作內(nèi)容、工作時(shí)長(zhǎng)，因此法院對(duì)李小美關(guān)于法定節(jié)假日加班工資的請(qǐng)求亦不予支持。

綜上，一審判決駁回李小美的全部訴訟請(qǐng)求。

李小美不服，提起上訴。

二審判決：如果使用微信等社交媒體工作具有周期性和固定性特點(diǎn)，明顯占用了勞動(dòng)者休息時(shí)間的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為加班

二審法院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第三十九條規(guī)定：“企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動(dòng)行政部門(mén)批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法?！?/span>

根據(jù)勞動(dòng)部《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》（勞部發(fā)[1994]503號(hào)）規(guī)定，企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制必須經(jīng)勞動(dòng)保障部門(mén)審批。

本案中，雖然雙方在合同中約定實(shí)行“不定時(shí)工作制”，但公司未進(jìn)行“不定時(shí)工作制”審批。

李小美的工作崗位為“產(chǎn)品運(yùn)營(yíng)”，李小美主張的加班為利用微信、釘釘?shù)壬缃幻襟w與客戶及員工的溝通，

從在案證據(jù)來(lái)看，李小美往往以微信等作為工作媒介進(jìn)行溝通，從李小美提供的微信記錄等證據(jù)特別是李小美提交的《假期社群官方賬號(hào)值班表》來(lái)分析，公司存在在部分工作日下班時(shí)間及休息日安排李小美工作的情形。

本院對(duì)此認(rèn)為，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進(jìn)步，勞動(dòng)者工作模式越來(lái)越靈活，可以通過(guò)電腦、手機(jī)隨時(shí)隨地提供勞動(dòng)，不再拘束于用人單位提供的工作地點(diǎn)、辦公工位，特別是勞動(dòng)者在工作時(shí)間、工作場(chǎng)所以外利用微信等社交媒體開(kāi)展工作等情況并不鮮見(jiàn)，對(duì)于此類(lèi)勞動(dòng)者隱形加班問(wèn)題，

不能僅因勞動(dòng)者未在用人單位工作場(chǎng)所進(jìn)行工作來(lái)否定加班，而應(yīng)虛化工作場(chǎng)所概念，綜合考慮勞動(dòng)者是否提供了實(shí)質(zhì)工作內(nèi)容認(rèn)定加班情況。

對(duì)于利用微信等社交媒體開(kāi)展工作的情形，如果勞動(dòng)者在非工作時(shí)間使用社交媒體開(kāi)展工作已經(jīng)超出了一般簡(jiǎn)單溝通的范疇，勞動(dòng)者付出了實(shí)質(zhì)性勞動(dòng)內(nèi)容或者使用社交媒體工作具有周期性和固定性特點(diǎn)，明顯占用了勞動(dòng)者休息時(shí)間的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為加班。

本案中，雖然公司稱(chēng)值班內(nèi)容就是負(fù)責(zé)休息日客戶群中客戶偶爾提出問(wèn)題的回復(fù)，并非加班，但根據(jù)聊天記錄內(nèi)容及李小美的工作職責(zé)可知，李小美在部分工作日下班時(shí)間、休息日等利用社交媒體工作已經(jīng)超出了簡(jiǎn)單溝通的范疇，

且《假期社群官方賬號(hào)值班表》能夠證明公司在休息日安排李小美利用從事社交媒體工作的事實(shí)，該工作內(nèi)容具有周期性和固定性的特點(diǎn)，有別于臨時(shí)性、偶發(fā)性的一般溝通，體現(xiàn)了用人單位管理用工的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成加班，公司應(yīng)支付加班費(fèi)。一審法院對(duì)此認(rèn)定有誤，本院予以糾正。

本院注意到由于利用社交媒體的加班不同于傳統(tǒng)的在工作崗位上的加班，加班時(shí)長(zhǎng)等往往難以客觀量化，用人單位亦無(wú)法客觀上予以掌握。

且本案中的加班主要體現(xiàn)為微信群中的客戶維護(hù)，主要以解答問(wèn)題為主，勞動(dòng)者在加班同時(shí)亦可從事其他生活活動(dòng)，以全部時(shí)長(zhǎng)作為加班時(shí)長(zhǎng)亦有失公平。

因此，對(duì)于公司應(yīng)支付的加班費(fèi)數(shù)額，本院根據(jù)在案證據(jù)情況予以酌定，綜合考慮李小美加班的頻率、時(shí)長(zhǎng)、內(nèi)容及其薪資標(biāo)準(zhǔn)，本院酌定公司支付李小美加班費(fèi)3萬(wàn)元。

綜上，二審改判公司支付李小美2020年1月21日至2020年12月11日期間加班費(fèi)30000元。

案號(hào)：(2022)京03民終9602號(hào)（當(dāng)事人系化名）